张太盛：“保证金”的诱惑、泛滥与治理

 “保证金”的诱惑

现实中的农民工确是一个弱势群体，因此各地都出台了农民工工资保障金制度。但是，拖欠农民工工资的毕竟是少数企业，执行中不分青红皂白地“一刀切”，真正解决拖欠问题需要动用的又有多少呢？

在工程招标过程中，招标人一般不接受有关银行出具的保函，都要求支付现金。于是，“保证金”就成了招标方的一个敛财项目，施工企业如不中标，多次催讨迟迟难退；如果中了标，投标“保证金”随之转入履约“保证金”。

现实中的农民工确是一个弱势群体，因此各地都出台了农民工工资保障金制度

在实际操作中，履约“保证金”往往占到合同额的5%到10%不等，长期的滞留占用，事实上已经成了一种变相的垫资施工。工程竣工后，施工企业还要被留占几年的质量保证金，又得3%到5%的。据住房和城乡建设部调查，近几年来，业主以保证金或保修金的名义长期扣留工程款，已成为拖欠工程款乃至农民工工资的重要原因。

“保证金”的泛滥

很多强势机关或单位动辄使用“保证金”，请君入瓮，叫你就范，终究还是源于利益驱动和无为行政的惰性心态。

“保证金”应用的过多过滥的，主要还是表现在社会行政管理领域，比如农民工工资保证金、安全生产保证金、竣工档案保证金、纳税保证金，恰如同取保候审保证金、廉政保证金一个性质，都是有关机关或部门为了所谓的加强社会行政管理，而采取的辅助性的经济手段。虽然随着市场经济的发展，契约理念被引入社会行政管理领域，但行政管理就是行政管理，合同关系就是合同关系，不可相互混淆，替代适用。即在社会行政管理领域适用保证金制度，必须要有明确的法律依据。

对“保证金”泛滥的治理

一是行政机关应各司其职，严格执法。早在1993年，中央办公厅、国务院办公厅联合转发财政部《关于治理乱收费的规定》，就曾明确指出：有关部门及其所属单位利用职权和行业垄断地位，以保证金、抵押金、储蓄金、集资、赞助等形式变相收费，属于乱收费行为，必须立即停止，坚决纠正。《建筑法》第八十二条也明确规定，建设行政主管部门和其他有关部门在对建筑活动实施监督管理中，除按照国务院有关规定收取费用外，不得收取其他费用。

二是要建立健全工程建设领域的各项保险制度。

目前，我国《安全生产法》正面临大修，6月4日国务院法制办发布公开征求意见稿。在保留工伤保险的基础上新增规定，将安全生产责任险界定为强制险，明确保险金用于赔偿因生产安全事故造成的从业人员人身伤害以外的第三方损害，以及生产安全事故抢险救援、事故调查所需费用。

另外，建筑工程质量保险是国际通行的建筑工程质量管理方式，承保建筑工程质量因潜在的缺陷发生的质量事故造成的赔偿责任。以保险制度取代现行的相关保证金制度，可以解决保证金过多过滥的问题，也将有利于风险管理引入建筑市场，进一步减轻企业压力。

三是推广并完善工程担保机制，尽力减少货币资金担保。虽然我国《公司法》于2005年予以修订，对非货币财产出资以及转投资限制适当放宽，但继续保留法定资本制。而且根据《建筑法》的要求，对建筑施工企业实行严格的资质管理制度。“有符合国家规定的注册资本”被视为衡量经济实力的基本标志，并作为申领相应资质的首要条件。特级资质企业的注册资本金甚至达到了3亿元。可以说，有建设主管部门严格审查核准的资质证书，有工商行政管理部门审核颁发的营业执照，已是最强有力的保证。

本来在市场经济的交往中，各行为主体之间的担保方式有很多种，仅《担保法》就明确规定了保证、抵押、质押、定金和留置等五种担保措施。在工程招投标阶段以及中标后的合同签订、合同履行阶段，完全可以用银行的投标保函、履约保函来代替，也完全可以通过独立的、作为第三方的担保公司出具担保文书，来解决相互之间的信用问题，不但起到足额债权的担保效果，而且可以大大减少对企业流动资金的限制与占用。

在受益人、被担保人、担保人之间构筑起经济利益关系。强化各行为主体的合同意识，从而减轻政府在工程管理方面的负担。解决在市场经济条件下市场信用问题，摒弃不合理的保证金制度，以实现政府对建筑市场管理，由直接的实物监督为主向以建设程序监督为主的转变。